Das Coronavirus erreicht die Arbeitswelt: Was müssen Sie als Arbeitgeber tun?
Zu Zeiten einer Epidemie sollten Arbeitgeber wissen, wie sie zu reagieren haben, was ihre Pflichten sind und wie weit sie zum Schutze ihrer Mitarbeitenden gehen dürfen sowie müssen.
(Textquelle: weka.ch, 03.03.2020)
Der Schutz der Mitarbeitenden geht vor
Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis auf die Gesundheit seiner Mitarbeitenden gebührend Rücksicht zu nehmen und die dazu notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 328 OR, Art. 6 ArG). Zentral ist dabei insbesondere die Einhaltung der von den Gesundheitsbehörden erlassenen Hygienevorschriften sowie die entsprechende Instruktion der Mitarbeitenden.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) empfiehlt im Falle einer Pandemie folgende persönlichen Hygienemassnahmen: Regelmässiges und gründliches Händewaschen mit Wasser und Seife nach Toilettengang und insbesondere nach Husten, Niesen oder Schnäuzen der Hände. Weiter wird die Händedesinfektion mit Desinfektionsmitteln, das Husten oder Niesen in ein Papiertaschentuch sowie allgemein die ausschliessliche Verwendung von Einwegtaschentüchern, welche in einem Abfalleimer entsorgt werden empfohlen.1 Zusätzlich empfiehlt das BAG das regelmässige Lüften von Räumen sowie die vermehrte Reinigung von Oberflächen und häufig berührten Gegenständen.2
Als Personen mit erhöhtem Infektionsrisiko gelten Mitarbeitende, welche engen Kundenkontakt pflegen, Sicherheitspersonal, Reinigungspersonal sowie Personal im Bereich Abfallentsorgung. Hier ist an zusätzliche physische Schutzmassnahmen wie etwa an das Tragen von Hygienemasken zu denken. Dabei bleibt zu beachten, dass Hygienemasken für den Träger eine geringe Schutzwirkung haben und in erster Linie dem Schutz der Anderen dienen und somit einen kollektiven Schutzeffekt aufweisen.3
Grenzen des Weisungsrechts
In einer Epidemiesituation ist der Arbeitgeber unter Berücksichtigung seiner Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) und in Ausübung seines Weisungsrechts (Art. 321d Abs. 1 OR) berechtigt, weitergreifende Massnahmen zum Schutz des Arbeitnehmers anzuordnen. Eher unbedenklich ist etwa die Anordnung von Homeoffice oder das Verbot des Händeschüttelns in den Büroräumlichkeiten.4 Weitaus problematischer, aber im Einzelfall trotzdem denkbar, ist unseres Erachtens die Anordnung einer Impfung oder eines Fiebertestes. Solche Anordnungen stellen einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht (Art. 328 OR, Art. 27 ZGB) des Mitarbeitenden dar und müssen durch ein erhebliches Gesundheitsrisiko für den Mitarbeitenden selbst oder seine Arbeitsumgebung gerechtfertigt sein (Rechtfertigungsgrund und anderweitig, überwiegendes Interesse, Art. 28 Abs. 2 ZGB).
Lohn oder kein Lohn?
Staatliche Quarantänemassnahmen
Beispiel: Mitarbeiter X machte Urlaub in China. Zusammen mit sämtlichen weiteren Reisenden in seinem Flugzeug wurde X bei seiner Rückkehr auf behördliche Anordnung für 14 Tage in Quarantäne versetzt und kann deshalb nicht zur Arbeit erscheinen. X weist keinerlei Krankheitssymptome auf und wäre eigentlich arbeitsfähig. Er fordert Lohn für die Zeit, in der er nicht zur Arbeit erscheinen kann.
Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz, wonach ohne Arbeit auch kein Lohn zu entrichten ist (Art. 82 OR, Art. 119 OR, Art. 319 OR). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist in Art. 324a OR geregelt. Danach hat der Arbeitgeber dem Mitarbeitenden für eine beschränkte Zeit den Lohn zu entrichten, sofern der Mitarbeitende aus Gründen, die in seiner Person liegen (Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten etc.) an der Arbeit verhindert ist, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde.
Von der Bestimmung erfasst werden sogenannte subjektive, persönliche Leistungshindernisse. Davon abzugrenzen sind objektive Leistungshindernisse, welche nicht auf den einzelnen Mitarbeitenden beschränkt sind, sondern eine Vielzahl von Personen betreffen.5 Darunter fallen nebst Naturkatastrophen zum Beispiel seuchenpolizeiliche Verkehrssperren.6 Solche Ereignisse nehmen den Mitarbeitenden gewöhnlich nicht persönlich in Anspruch und betreffen nicht seine Arbeitsleistung, weshalb sie nicht unter die Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR fallen. Vielmehr liegt objektive Unmöglichkeit der Leistung des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 119 OR vor, wobei der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht und der Arbeitgeber von der entsprechenden Lohnzahlungspflicht entbunden sind.7
Vorliegend hat X aus unserer Sicht keinen Lohanspruch, da ein objektiver und kein subjektiver Leistungs-hinderungsgrund vorliegt. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber von seiner Lohnfortzahlungspflicht und X von seiner Arbeitspflicht entbunden.
Anders könnte die Situation zum Beispiel dann beurteilt werden, wenn sich X nach einer Reise mit einer seltenen, sehr ansteckenden Krankheit infiziert hätte, deshalb einzig er auf behördliche Anordnung in Quarantäne verweilen müsste. Dies könnte als subjektiver Leistungshinderungsgrund im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR qualifiziert werden und den Arbeitgeber würde eine Lohnfortzahlungspflicht treffen. Allerdings kann argumentiert werden, dass die Ausdehnung des Sozialschutzes zulasten des Arbeitgebers bei Arbeitsverboten aufgrund von behördlichen Anordnungen unangemessen ist.
In beiden Konstellationen gilt selbstredend Lohnzahlungspflicht, falls Arbeitsunfähigkeit vorliegt, sofern diese nicht auf Selbstverschulden zurückzuführen ist. Selbstverschulden könnte bei Reisen in Gebiete vorliegen, für welche Behörden klare Reisewarnungen ausgegeben haben.
Freistellung
Beispiel: Mitarbeiterin Y arbeitet als Verkäuferin in einem Warenhaus für asiatische Lebensmittel, welches sämtliche Lebensmittel direkt aus Asien importiert. Aufgrund der Epidemie und vom Bund verhängter Importsperren hat das Lebensmittelgeschäft grosse Schwierigkeiten, Lebensmittel aus China zu importieren. Das Angebot des Warenhauses hat sich dadurch drastisch reduziert, weshalb nur wenig Kundschaft den Laden besucht. Y wird mitgeteilt, dass sie aufgrund der geringen Kundschaft vorübergehend nicht zur Arbeit erscheinen müsse. Y bietet mehrfach ihre Arbeitsleistung an und fordert ihren Monatslohn ein.
Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz, wonach ohne Arbeit kein Lohn zu entrichten ist, wird in Art. 324 OR geregelt. Danach bleibt der Arbeitgeber zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, sofern die Arbeit infolge seines Verschuldens nicht geleistet werden kann oder er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt.
Klar ist, dass die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgrund Arbeitgeberverzuges (Art. 324 OR) auch ohne Verschulden des Arbeitgebers zur Anwendung kommen kann.8 Dabei ist allerdings juristisch umstritten und durch die Rechtsprechung weitgehend ungeklärt, ob Art. 324 OR auch bei höherer Gewalt im Sinne einer Epidemie zur Anwendung kommt. Es stellt sich die Frage, ob diese der Risikosphäre des Arbeitgebers oder der betroffenen Mitarbeitenden zugeordnet werden muss.
Gemäss unserer Auffassung fällt der vorliegende Fall in die Risikosphäre des Arbeitgebers. Er ist weiterhin zur Leistung von Lohn verpflichtet. Anders wäre die Situation zu beurteilen, wenn aufgrund einer behördlichen Anordnung im Zusammenhang mit einer Epidemie sämtliche Lebensmittelgeschäfte geschlossen bleiben müssten und das asiatische Lebensmittelgeschäft nicht individualisiert werden könnte. Eine solche Situation dürfte nach unserem Erachten nicht in die Risikosphäre des Arbeitgebers fallen. Es würde der Grundsatz gelten, wonach ohne Arbeit auch kein Lohn zu entrichten ist (Art. 82 OR, Art. 119 OR).
Ängstliche Mitarbeitende
Beispiel: Mitarbeiter Z (männlich, 35 Jahre alt) arbeitet am Flughafen Zürich im Check-in. Das sich immer weiterverbreitende Coronavirus macht ihm grosse Angst. Er teilt seinem Vorgesetzten daher telefonisch mit, dass er nicht zur Arbeit erscheinen wolle, weil er sich um seine Gesundheit sorge.
Sofern sich der Arbeitgeber an die durch das BAG bzw. die Behörden erlassenen (Hygiene)Vorschriften hält, diese im Betrieb umsetzt und generell angemessene Massnahmen zum Schutz des Personals trifft (zum Beispiel Schutzmasken), besteht keine Lohnzahlungspflicht. Entscheidet sich Z dazu, der Arbeit fernzubleiben, so verliert er mithin seinen Anspruch auf Lohn. Da Z klar nicht das Arbeitsverhältnis beenden will, entfällt die Anwendung von Art. 337d OR. Faktisch würde unberechtigte Arbeitsverweigerung vorliegen, wonach eine fristlose Kündigung denkbar wäre. Ob diese als gerechtfertigt qualifiziert würde, wird von den konkreten Umständen des Einzelfalles (Risikogruppe, Vorerkrankungen, Dauer Absenz etc.) und der Einschätzung des Restrisikos für eine Ansteckung abhängen. Dasselbe wäre mit Bezug auf die allfällige Missbräuchlichkeit einer ordentlichen Kündigung zu prüfen.
Schwangerschaft
Beispiel: Mitarbeiterin Z ist weiblich, im vierten Monat schwanger und arbeitet ebenfalls am Check-in Schalter am Flughafen Zürich. Sie macht sich grosse Sorgen um sich selbst und um ihr ungeborenes Kind, weshalb sie nicht zur Arbeit erscheinen.
Der Arbeitgeber hat schwangere Frauen und stillende Mütter so zu beschäftigen und ihre Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass ihre Gesundheit und die Gesundheit des Kindes nicht beeinträchtigt werden (Art. 35 Abs. 1 ArG). Schwangere Frauen dürfen zudem nur dann gefährliche und beschwerliche Arbeiten verrichten, wenn auf Grund einer Risikobeurteilung feststeht, dass keine gesundheitliche Belastung für Mutter und Kind vorliegt oder wenn eine solche Belastung durch geeignete Schutzmassnahmen ausgeschaltet werden kann (Art. 62 ArGV 1) Die Kriterien zur Beurteilung einer gefährlichen Arbeit sowie die Bezeichnung von Stoffen mit besonderem Gefahrenpotential werden in der Mutterschutzverordnung geregelt (Art. 1 Mutterschutzverordnung).
Im vorliegenden Fall müsste eine Fachperson eine Risikobeurteilung vornehmen (Art. 63 Abs. 1 ArGV 1). Sofern eine Fachperson eine gefährdende gesundheitliche Belastung für Z oder das ungeborene Kind am Check-in bejaht, verbleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, Z eine gleichwertige Ersatzarbeit zuzuweisen. Ist dies nicht möglich, trifft den Arbeitgeber eine Lohnzahlungspflicht. Diese beträgt 80% des Lohnes samt einer angemessenen Vergütung für ausgefallenen Naturallohn (Art. 35 Abs. 3 ArG). Sollte kein Risiko für Z und ihr ungeborenes Kind bestehen, entfällt eine Lohnzahlungspflicht, falls sie nicht zur Arbeit erscheint.
Fazit
Im Falle einer Epidemie gilt es in erster Linie, die Mitarbeitenden zu schützen. Dabei sollte nicht panisch reagiert werden. Es ist allerdings wichtig, dass vom Arbeitgeber die notwendigen Schutzmassnahmen am Arbeitsplatz getroffen und die vom BAG vorgegebenen Hygienestandards umgesetzt sowie deren Einhaltung kontrolliert werden. Kommt es zu Leistungsstörungen am Arbeitsplatz, so gilt es im Einzelfall zu klären, ob der Lohn weiterhin geschuldet ist. Eine genauere juristische Analyse ist dabei unumgänglich. Zu beachten ist, dass es insbesondere im Zusammenhang mit Quarantänemassnahmen – soweit ersichtlich – keine massgeblichen Gerichtsentscheide vorliegen.
1 BAG Pandemieplan, Handbuch für die betriebliche Vorbereitung, Betrieb aufrechterhalten, Mitarbeitende schützen, S. 21, abrufbar unter < https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/publikationen/broschueren/publikationen-uebertragbare-krankheiten/pandemiebroschuere.html>
2 BAG Pandemieplan, a.a.O., S. 25.
3 BAG Pandemieplan, a.a.O., S. 24.
4 Roger Rudolph, in 20 Minuten online vom 27.Februar 2019, «Darf ich wegen Virus der Arbeit fernbleiben?», abrufbar unter <https://www.20min.ch/schweiz/news/story/Darf-ich-wegen-Virus-der-Arbeit-fernbleiben--14321065>
5 BK OR, Rehbinder/Stöckli (HrsG), Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band IV, 2. Abteilung, 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 1. Abschnitt, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330b OR, Art. 324a N 11.
6 ZK OR, Gauch/Schmid (HrsG), ZK - Zürcher Kommentar Band/Nr. V/2c, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1-529 OR), vierte neu bearbeitete Auflage, Art. 324a N 20.
7 ZK OR, Gauch/Schmid (HrsG), a.a.O., Art. 324a N 20.
8 Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 324 N 4.
